mg4377线娱乐网站-mg4377娱乐登录

您好,欢迎访问 mg4377线娱乐网站 网站! 联系大家
资讯资讯xwzx
法制宣传
您现在所在的位置:mg4377线娱乐网站 > 资讯资讯 > 法制宣传
建设工程施工合同的法律风险与管理日期:2017-03-10   来源:mg4377线娱乐网站  阅读:  字体:    打印

(一)合同主体资格方面存在的风险

《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》:将五种合同依法认定为无效:(一)承包人未取得建设施工企业资质或逾越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的;(四)承包人非法转包建设工程的;(五)承包人违法分包建设工程的。 因此,在签订合同之前,需要对承包主体的资质进行审查,审查的方式包括:要求对方提供资质证明;网上查询企业信息;审核招投标文件;调查承包人资信等。承包人也要注意,不可将工程的主体部分肢解分包或转包,不得进行二次分包,避免合同无效引发工程款纠纷。

对于挂靠问题,根据合同的相对性原则,挂靠人以被挂靠单位的名义与发包方签订了合同,则合同的主体应当是被挂靠单位和发包方。但是,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的说明》第25条的规定,因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为被告提起诉讼。第26条第2款规定,发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人负担责任。在这两种情况下,挂靠人可以突破合同相对性,成为享受权利、履行义务的主体。

对于签订合同的项目经理、代理人等,应当要求其提供充实的授权委托书,并要求加盖企业的合同专用章,避免因无权代理或越权代理致使被代理人拒绝履行合同。签订合同时应列出各方派出的管理人员名单,明确各管理人员的职责权限;发包人应注意选派合适的工地代表,并对工地代表的转委托行为进行限制。对业主代表、监理工程师及其代表的职责权限要十分清楚,且应索取工地代表和监理工程师及其代表的委派书和撤回书。承包人委派的项目经理,必须是与本单位建立了正式劳动人事关系的职工,且具有有效的项目经理资格,更换项目经理及其他管理人员时应及时发送书面通知、公告,避免原项目经理及其他管理人员以原单位名义签订合同。

(二)风险的管理与合同条款的完善

1. 质量条款

只要建筑工程符合有关技术标准,设计文件以及合同中对质量的要求,就能大大减少质量风险。在对合同的条款进行商洽时,至少应当对以下事项予以明确:(1)建筑物的保修期。约定的保修期不得低于法定保修期。(2)建筑物的合理用途。这影响建筑物的设计和承重结构。(3)建筑物的承重结构,说明哪些属于建筑物的主体结构和基础工程。(4)质量要求。合同约定的质量要求,只能高于“国家强制性安全标准”, “国家强制性安全标准”是最低标准,在侵权法中不符合该标准就足以认定“建筑质量缺陷”,无需引用“因约定产生的缺陷”作为侵权责任的要件。(5)出现质量问题的鉴定机构等事项。除此之外,双方还应签订质量保证书,对保修责任、保修范围、保修期限、保修金返还方式和期限等进行约定;在出现质量问题后,注意收集证据,及时进行鉴定。

2. 竣工验收条款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的说明》第20条规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理惩罚。在施工合同中,应当明确约定竣工结算的时间和答复期。双方还可以对竣工结算的异议期限及解决异议的期限进行约定。建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

3. 工程期限条款

首先,对于工程变更问题,应当约定:承包方原则上不作变更,如因设计问题变更,需要提前一定时间书面通知施工人;变更后的工程造价增加问题,承包人应在一定时间内提出。

其次,对于暂停施工问题,应当在合同中约定承包人暂停施工的条件,如第三人阻挠、发包人延期付款、质料未准备齐全等,并约定相应的工期顺延和经济补偿问题。

再次,对于工期延误的情形与处理惩罚,要具体约定,如因发包人原因导致设备未装备好、因自然因素导致工期顺延、因承包人未处理惩罚好劳动关系等原因延误开工等,尽可能详细地约定。

最后,对于工程期限的步伐问题,合同也不可忽视。如:遇不可抗力导致工程不能如期完成,双方可以几日内解除合同;因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令(停水停电)、地下物等因素造成的工期顺延,责任如何确定;发包方对于承包方顺延工期的请求不予答复时的处理惩罚办法。

4. 工程款结算条款

合同应当对如何确定合同价款进行明确的约定。如果是接纳固定价格合同,要注意考虑市场价格波动因素,确定一个风险范围;如果约定以工程量按实计算,定额定价,则要约定如何确定工程量,计价方式为何。为了保证双方履行合同,还可以约定按工程进度支付价款的方式,此时对于支付的时间、地点、数额问题都要详细说明。施工合同中还应该明确约定逾期付款的利息支付时间和条件。如果合同中对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(1) 建设工程已实际交付的,为交付之日;(2) 建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日。

5. 违约责任条款

违约责任条款中,首先应当明确,对于工期拖延或是逾期支付工程款的情形,应当约定罚则,明确违约金和利息的数额和计算方式。如果约定赔偿经济损失的,最好能说明经济损失的范围和计算方式。其次,双方应当对履约保证金或保函的内容,即扣除、生效与失效、退还、利息等事项予以明确。再次,双方可以对质保金的数额、返还方式、利息、质保期、扣除事由加以确定。最后,可以对工程违法转包、分包、挂靠的事项约定罚则。

6. 争议解决条款

对于质量争议,明确约定哪一个机构进行鉴定;发包人与承包人工程结算发生的任何异议,是通过仲裁还是诉讼方式解决,哪一个机构拥有管辖权都应明确列明于合同条款中。


XML 地图 | Sitemap 地图