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对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国包管法> 若干问题的说明》的解读日期:2017-06-22   来源:mg4377线娱乐网站  阅读:  字体:    打印

包管法律制度作为化解市场经济风险和促进市场经济发展的法律手段,横跨物权法、债权法两大领域,已经成为各国民商法上的一项非常重要的法律制度。特别是20世纪下半叶以来,传统民法上的包管法出现巨大的变革并出现出崭新的面貌,成为民法中最为活跃的领域。正在步入市场经济时代的中国,于1995年10月 1日颁布实施《中华人民共和国包管法》,标志着我国物权和债权法律制度的进步。然而,由于现行包管法的规定比较原则及其存在的某些立法瑕疵,现有的九十六个条文难以涵盖市场经济关系的复杂性和民商法博大精深的内容。特别是在包管法实施以来,各级人民法院在贯彻实行包管法的过程中,遭遇诸多新情况和新问题,对包管法的不同理解导致审判实践对包管法适用上的差别,从而严重影响了司法的严肃性和统一性。为了保障人民法院在审判工作中正确适用包管法和提高包管法的可操纵性,最高人民法院决定进行包管法司法说明的起草工作。

包管法司法说明的起草和论证工作历时将近四年,六易其稿,其不仅梳理了包管法颁布之前的有关司法说明,总结了各级人民法院丰富的审判实践,而且吸纳了最新的民商法理论研究结果,更将审判实践中存在和出现的问题尽可能地作出规定。[2]经过深入调研、充实讨论和反复论证,最高人民法院审判委员会于2000年9月29日第1133次会议通过了《关于适用<中华人民共和国包管法>若干问题的说明》(法释[2000]44号)(以下简称《包管法说明》),并于2000年12月13日公布施行。《包管法说明》分为七个部分,共计134条,分别对包管法总则、保证、抵押、质权、留置权、定金以及其他有关问题作出说明。综而观之,该司法说明是一个内容丰富翔实,论证充实到位,研究透彻明晰,引导科学全面,布满务实精神,非常振奋人心的重要司法文件。为了有助于读者把握《包管法说明》中若干重要规则形成的脉络,进一步加深对该说明原义的理解,更好地发挥《包管法说明》在解决包管交易纠纷案件中的引导作用,本文现拟就该《包管法说明》所涉及的主要问题以及笔者认为有待完善的问题加以阐释。

司法说明中的重大争论问题以及相关制度规则创新

由于现行包管法的有限规定与现实生活、审判实践的实际要求之间的距离,由于法律、行政法规与某些部分的行政规章之间规定不一,由于学术界与实务界之间、各个实务部分之间对于包管法某些条文的理解分歧,由于司法说明的有些规定与最高法院现有的司法说明规定存在一定的辩论,因此,在司法说明起草过程中,对某些条文的说明以及制度规则的设置存在重大争论,并在争论中产生了若干新的制度规则,本文从中遴选出以下十个方面问题以及相关制度规则予以较为详细的阐释。

(一)对外包管的效力问题

根据中国人民银行于1996年9月25日发布的《境内机构对外包管管理办法》(简称《管理办法》)第2条之规定,所谓对外包管,是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证,以包管法规定的财产或者权利对外抵押或者质押,向中国境外机构或者境内的外资金融机构答应,当债务人未按照合同约定偿付义务时,由包管人履行偿付义务。对外包管包括融资包管、融资租赁包管、补偿贸易项下的包管、境外工程承包中的包管,以及其他具有对外债务性质的包管等。该《管理办法》明确规定允许出具保证、抵押和质押三种对外包管方式,排除以定金和留置形式出具对外包管。1997年12月11日国家外汇管理局根据央行上述《管理办法》发布了《境内机构对外包管管理办法实施细则》。该《实施细则》规定了若干未经外管局批准或登记的对外包管合同无效的情形。

关于对外包管的效力问题的争论,起因于现行法律、行政法规欠缺明确规定而某些行政规章却有规定并且已在实际中适用之间的矛盾。该争论的实质,与其说是国务院部委规章能否作为人民法院审理民事、经济案件的依据问题,毋宁说是人民法院在合同法实施后应如何对待部委规章中的禁止性规定问题,亦即在评判行政规章中的禁止性和强行性规定时接纳何种标准的问题。申言之,在合同法颁布之后,在合同效力的认定上,法律和行政法规与行政规章的禁止性规定是否水火不容?诚然,根据立法法和最高法院《合同法说明(一)》的精神,人民法院应当依据法律和行政法规来认定合同效力,但是在法律和行政法规没有对某些具体的民事行为诸如未经批准的对外包管行为作出效力规定时,大家能否一概认定合同有效呢?恐怕也不能导出这种绝对的论断。笔者认为,在适用法律和行政法规认定合同效力时,也应考虑行政规章中的禁止性规定。因为有些行政规章的某些内容是针对各个行业在改革开放和市场经济发展过程中出现的问题而制定和发布的,目的在于规范、管理、保障改革和建设健康有序的发展。因此,对于这些行政规章中的某些禁止性和强行性规定,人民法院不能一概否定,而应根据公序良俗原则[5]予以考量——这些规定是否符合法律和行政法规的立法目的,是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护,并以此来判定违反行政规章禁止性规定的民事行为是否违反公序良俗。

《包管法说明》运用公序良俗原则作为评判行政规章中的禁止性和强行性规定的重要标准的做法,对于人民法院在合同法实施后应如何对待行政规章中的禁止性、强制性规定问题,无疑颇具启示性的引导意义。

(二)独立包管的适用范围问题

包管法第5条第1款对独立包管作出规定:“包管合同是主合同的从合同,主合同无效,包管合同无效。包管合同另有约定的,按照约定”。该条的但书,确立了独立包管的合法性。

独立性包管与从属性包管相对应,是指与主合同之间没有从属关系的包管合同。根据民法关于包管权从属性理论,包管权的从属性基本包括三类:其一,“发生上的从属性”,即指包管权的发生或建立以被包管债权的发生或建立为前提条件,如果被包管债权无效,则该包管权随之无效;若被包管债权被溯及地撤销,则该包管权也将湖及地丧失效力。其二,“处分上的从属性”,是指在被包管债权发生转移时,该包管权也随之发生转移[7]。其三,“消灭上的从属性”,系指被包管债权全部或部分因清偿或其他原因而消灭时,该包管权也将随之相应地消灭。[8]据此,如果当事人在包管合同中约定包管合同与主合同没有从属关系,主合同的无效、转让以及被撤销等对包管合同不发生影响的,则该包管合同即属于独立包管合同。


由于独立包管是对传统经典民法理论的突破,因此关于独立包管的适用范围问题,在司法说明起草和论证过程中存在重大争议。第一种意见认为,包管法第5条第1 款确立了“见票即付”或“见单即付”包管的法律地位,这种包管是一种独立性的责任,不具有从属性和补充性,虽然来源于主合同,但是其效力并不依附于主合同,包管人不享有检索抗辩权。该独立的、非从属性的包管合同应主要适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中,而不能适用于国内经济活动,否则,将会严重影响甚至从根本上动摇我国的包管法律制度。第二种意见认为,独立包管不应限定在涉外经济活动中。无论是国际还是国内的贸易、融资活动中,合同当事人都可以约定包管合同的性质,包管作为一种独立的、非从属性的法律行为,已为大陆法系的国家和英美法系的国家所接受,且在其法院判例和学理上都认可了这种独立性的包管,与从属性的包管制度并存。随着中国开放水平的加大,特别是加入WTO的临近,限制独立包管的适用范围,极可能造成国际贸易上的障碍[9]。司法说明接纳了上述第一种意见,通过在司法说明稿中对独立包管不予规定的方式来体现如下态度:独立包管只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。

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